ISP業者協力防止網路侵權責任問題之外國立法趨勢及立法例之初析(下)
(五)、其他國家
愛爾蘭唱片業協會(The Irish Recorded Music Association, IRMA)曾對該國主要ISP業者提告，設法透過判例形式建立起事實上(de facto)的「三振條款」。而於2009年初，該國最大的ISP業者已同意採用「三振條款」，故雖法無明文，但該國已與施行三振條款無異。瑞典明確表示不採三振條款，但瑞典曾通過類似立法，准許著作權所有人於取得法院命令後得查證檔案分享者的IP位址並對該分享者進行追查。澳洲則正在研擬「三振條款」之相關立法，但其仍希望透過產業來引導、解決相關爭議，政府同時呼籲ISP業者應做好過濾的角色，協助政府阻止民眾接近非法網站，但國內ISP業者支持度似乎並不高。至於國際協議方面，於2009年11月4-6日在韓國首爾所舉辦的Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA)會議中，曾討論第三人責任限制之規範問題，包含「通知/取下」制度、要求ISP業者對網路侵權者停權的ISP安全港規則等，這些規範模式則是源自美韓自由貿易協定。
(六)、小結
關於ISP業者協力防止網路侵權的責任問題，已研擬草案或已通過修正案的國家，其立法方向大致上仍沿用美國三振條款、「通知/取下」制度，而立法技術則各國有所不同。不過，在各國都普遍存在以下問題:
1. 侵權行為人如何認定?
例如在學校或圖書館所提供公用帳號被利用作為網路侵權的情形下，侵權行為人究竟是帳號的名義人(學校、圖書館)?或是實際為侵權行為人之人?應如何證明?舉證責任如何分配?
2. 要先以何種程序方式、經幾次的通知才達到可停權的標準? 該程 序是否足以保障被控侵權人權利?
各國立法例計有:通知三次即停權(韓國)；原則上，第四次通知時才停權，例外，於情節重大時可以在第二次通知時即停權(紐西蘭)；通知三次後，HADOPI可向用戶提出和解協議，用戶若未遵守協議，即由ISP停權(法國HADOPI)等等模式，不一而足。我國應採取何種模式較妥?
3. 應以何種方式通知才具有法律上效力？
ISP需以電子郵件或警告函或其他何種方式通知侵權行為人才能完成有效的通知?若在帳號遭人非法盜用的情形下，被盜用人可能自始至終均無法收到任何通知，則後續的處罰又應如何進行?均為難題。
4. 停權之決定機關為何?
應由何機關為停權之決定？如由ISP業者、專責行政機關或司法機關決定，何者較為妥當?法國憲法委員會以專責行政機關不得對網路使用者停權，因為將損及人民憲法上言論自由及通訊自由等基本權利為由，將法國HADOPI法草案宣告違憲。目前法國HADOPI2則改由法院認定是否停權。我國是否亦應仿效類似模式而由法院認定?或仍交由智慧財產局等行政機關認定?或不明文規定停權機關?
5. 停權之期間應訂定為多長才合理?
關於停權期間，法國新法設定為2-12個月，韓國為6個月，紐西蘭則未規範，我國應訂多長期間較合理?理由為何?
6. 法律禁止的行為態樣或範圍若過廣，將引發寒蟬效應，是否有違 反憲法保障言論、通訊自由等基本人權之虞?
法國憲法委員會對法國HADOPI法草案提出上開違憲的質疑，我國憲法中亦保障人民的言論、通訊自由等基本人權，因此，我國法是否亦將面臨相同的爭議?
7. 憲法對人民言論、通訊自由之保障，是否得區分網路世界、真實世界之不同，而異其規範標準?
在真實世界中侵害著作權的盜印書籍，與網路世界中侵害著作權而上傳盜版音樂檔，二個行為均侵害著作權，為何需因其發生於真實世界或網路世界之不同、因其以紙本影印或以網路上傳之工具不同，而異其規定。不同規範的法理基礎何在?此種差異是否符合行政法中的比例原則?
縱觀世界各國目前對於三振條款之立法，大多數國家實務與學界多表示有違憲之虞，而法國與紐西蘭甚至已經出現宣告三振條款違憲之案例，反觀我國目前新修正之著作權法第90條之4以下與其實施辦法，均側重於網路服務提供者之免責條款之規範與細緻化，卻似乎漏未將三振條款之實際執行層面以及可能限制人民基本權之情形納入考量，以致於上述廣泛存在於各國之問題，在我國增修三振條款後恐亦無法解決，舉例而言，三振條款之停權期限涉及人民基本權限制之強度，而今法律均未明文規定，甚至相關實施辦法也未有明言，恐有違法律保留原則；而認定停權之機關究應為誰才是妥適，是否應由ISP業者擔任「網路警察」的腳色而變向使私人單位分享國家公權力？而如此分享權力之正當化基礎為何？…等等問題，不應留待未來實務自行堆積出相關見解以作為解決問題的方式。
如同紐西蘭電信傳輸論壇(Telecommunications Carriers’ Forum) 執行長Ralph Chivers 所說:「紐西蘭修正草案所引發的爭議都是各國現存爭議的鏡像」，藉由他山之石，我們可以約略窺見我國2009年5月13日修正著作權法條文在施行後可能產生的理論和實務爭議。未來，我們可以此為出發點，嘗試尋求解答，作為研擬著作權法修正的範圍和方向。
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