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「小三」與「小王」之通姦行為認定

「小三」與「小王」之通姦行為認定

吳明蒼律師

通姦行為之除罪化抑或入刑化向來有不同辯證,各有主張之理由,本文暫不就立法存廢問題為討論,則係針對現今刑法第239條既已明定「有配偶而與人通姦者,處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」應如何認定「通姦行為」為說明。

依現行實務見解通姦罪所保護法益係夫妻婚姻關係中,夫妻之一方對他方負有維護婚姻純潔之義務,夫妻雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保持義務(參見臺灣高等法院花蓮分院89年上易字第213號判決)。而通姦行為之認定,司法實務見解採「結合說」,亦即限於陽莖插入女陰始為姦淫既遂(參見院字第1042號解釋、最高法院62年度台上第2090號判例),可知認定構成要件行為相當限縮,採取非常嚴格的認定方式,也導致在部分案件,如有告訴人提出通姦影片時,於審理程序調查證據時,即由法院、檢察官及被告共同勘驗影片,確認是否已達到結合之情形。然結合與否,實非惟一認定通姦行為之證據方式,是最高法院27年度滬上字第64號判例即明確闡釋,男女姦淫行為,均在極隱密之時空進行,自不易取得直接證據以證明之,惟按認定犯罪事實所憑之證據,並不以直接證據為限,即綜合各種間接證據,本於推理作用,為其認定犯罪事實之基礎,仍非所不許。換言之,實務上相姦人到庭作證確有發生性關係,第三人作證證明前揭相姦人與被告(即通姦人)關係密切者,又被告確有與相姦人有遞送電子郵件,曾經針對通姦行為成立和解或調解之協議書等,於綜合判斷後,仍可本於推理作用,為其確有通姦行為之論定;反之,於認定相姦行為時,即婚姻關係中之第三者(俗稱「小三」或「小王」)之犯行,由通姦人到庭作證,亦同。

查刑法於民國88年修正,於法律明確定義「性交」係指「謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為:一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔,或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門,或使之接合之行為。」(刑法第10條第5項規定),而前揭通姦行為之認定均係參照最高法院民國62年以前之見解。是以,刑法修法後已擴大認定「性交行為」,然是否同時擴大「通姦行為」認定不無疑問。換言之,「口交」、「肛交」之性交行為是否成立通姦行為?為此,臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會研討結果,係以刑法第239條之「通姦」或「相姦」未與刑法第10條第5項「性交」同時修正,有別於同屬刑法第十七章之妨害婚姻及家庭罪,第240條、第243條、第298條、第300條,均將上開條文內有關「為猥褻之行為或『姦淫』」修正為「為猥褻之行為或『性交』」,仍維持原來該條係指男女姦淫行為而不擴及修正後之「性交」,可知口交行為尚不構成刑法第239條之通姦行為。

再者,另一爭議問題「發生通姦行為之人是否限於異性」,易言之,婚姻關係外同性戀之通姦行為(例如肛交)有無構成通姦行為之可能。參照前揭臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會研討結果,認為通姦行為不包括「口交」、「肛交」,已可知判決實務上不認為成立「通姦行為」,且法務部檢察司研究意見,亦再就刑法第239條之立法目的係本於保障男女婚姻之圓滿不可侵犯,於現行婚姻既存在異性間,而我國法令目前尚未許可同性婚姻,表示本罪處罰之對限應以異性間之性行為為限(參照法務部(87)法檢字第02560號)。

是以,通姦行為於現今判決實務仍採取較為嚴格限縮之解釋,如無法直接證明確有男女性器之結合者,則需以其他證據資料綜合判斷,再為推論。

 

 
 
 
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