土地法第34條之1優先承購權之實務問題研析
一、優先承購權之概念與法律性質
土地法第34條之1第1項、第2項、第4項、第5項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」、「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之」、「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」、「前四項規定，於公同共有準用之」。
當共有人出賣其持分（應有部分）或公同共有土地給第三人時，依據土地法第34條之1規定，應事先以書面通知他共有人，俾使他共有人得以同一價格優先承購，稱之為他共有人的「優先承購權」（又稱「優先承買權」）。其立法目的乃在於，減少共有人之人數、促進不動產之有效利用及消除共有而生之糾葛，故於第4項規定不同意出賣之共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。
依照實務之一貫見解，土地法第34條之1第4項所規定之優先承購權乃物權之先買權，為形成權之一種，一經行使，契約即成立於優先承購權人與出賣人之間。此形成權之行使，須以行使時共有人與第三人間之買賣契約有效存在為前提（最高法院65年台上字第2113號判例、最高法院98年度台上字第734號民事判決、最高法院87年度台上字第2776號民事判決參照），就契約買賣立基於雙方信賴關係而言，這樣的前提實不難理解，蓋在優先承購權人不能確知是否果有第三人買受標的物、買賣條件是否確實如出賣人片面所述時，遽然行使優先承購權將使自身擔負不確知的契約義務，並陷於不確定的風險之中。
二、他共有人行使優先承購權，與共有人（出賣人）間成立買賣契約之後，共有人（出賣人）應如何催告通知應履行之契約條件始合乎法律規定？
共有人必須將買賣條件通知他共有人，以便讓他共有人決定是否行使優先承購權，但問題在於，土地法第34條之1僅規定共有人「應事先以書面通知」他共有人，但對於契約成立之後，如何催告通知履行契約條件之方式則未為詳細規範，故如何通知優先承購權人給付價款始發生合法催告之效力？攸關買賣契約的主體是否構成遲延責任、他方是否得解除契約，應該特別注意。
實務上曾就基地承租人[1]及地上權人[2]優先承購之案件表示見解：「基地出賣人必須將其與第三人訂立之土地買賣契約之條件，通知予優先購買權人，以便考慮是否依同樣條件優先購買，不得僅以買賣土地之事實通知，即謂已盡通知之義務」（最高法院85年台上字第2118號民事判決參照）；「所謂『依同樣條件優先購買』，即指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，地上權人得要求優先成為基地之買受人。易言之，在地上權人行使優先購買權時，對基地之出賣人而言，僅買賣契約之相對人即買受人變更為地上權人而已，其餘因基地買賣契約所生之相關法律關係、所得行使、負擔之權利及義務，要與原應與第三人成立買賣契約所生者並無任何不同。」（最高法院98年台上字第479號民事判決參照）
就土地法第34條之1部分，最高法院曾指出優先承購權人「於共有人出賣共有土地之應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權」（最高法院98年台上字第1285號民事判決參照），至於何謂「同樣條件」？是否比照前開地上權人優先承購案件，即買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等契約條件均須相同？可否檢附已記載一切契約條款但無雙方簽名用印之買賣契約書來催告買受人付款？凡此問題均待釐清。
總的來說，依最高法院一貫見解，優先承購權性質上係屬於形成權，一經行使，優先承購權人即與出賣人間成立買賣契約，居於買受人之地位；其次，法律固然沒有規定在行使優先承購權成立買賣契約之後，催告通知履行契約條件時應以何方式為之，然而，基於優先承購權之行使，須以行使時共有人與第三人間之買賣契約有效存在為前提，欲履行契約亦以確實有契約存在、確實知悉契約條件為前提。故出賣人如欲依新形成的買賣契約催告優先承購權人給付價金，但優先承購權人卻無法藉由催告通知的內容確知出賣人與第三人所訂之買賣契約已然成立、也無法確認買賣條件究竟為何的時候，其催告是否合法，即生爭執，因此出賣人最好證明買賣契約的存在（如提供契約書），使優先承購權人確知必須履行之契約內容，而優先承購權人在不能確知是否有第三人買受、必須履行何種契約內容時，如已詢問出賣人，出賣人卻仍然拒絕舉證證明時，則優先承購權人不應因為未遵期給付價金而負有遲延責任，始為合理。
三、實務問題說明
本所承辦案件便曾有出賣人僅出示買方欄空白[3]、並未簽名用印之買賣契約，通知當事人優先承購之情形。當事人吳小姐雖曾質疑「並無第三人欲購買，亦無…簽名用印以證明土地買賣契約生效」，並請出賣人回覆如何給付價金，但出賣人卻以「依法律規定，出賣人僅須將出賣條件通知台端即可，不必將買賣契約書影印給台端」為由，拒不提供原買賣契約書，後又因故更動契約條件，前後共檢具三份內容不盡相同、均無買受人姓名及雙方簽名用印之買賣契約通知吳小姐優先承購及催告付款。吳小姐雖均明確表示優先承購，但因有上開疑慮，並未在出賣人所訂期日之內給付價金。
本案一審法院[4]認為，吳小姐一經行使優先承購權，其與出賣人間之買賣契約關係即已成立而負有給付價金之義務，如遲不履行，出賣人得解除契約，因而判決吳小姐敗訴、其行使優先承購權所成立之買賣契約關係遭解除而不存在。除此之外，一審法院對於吳小姐關於買賣契約無欲購買之第三人姓名、亦無買賣雙方之簽名用印等質疑，一概不論，甚至向出賣人之訴訟代理人明白表示「庭後（將有第三人姓名及雙方簽名用印之原買賣契約）補給我，我今天要決這個案子」，也就是說，言詞辯論終結以前，出賣人與第三人真正簽立之買賣契約均未曾提出於審判庭，顯然違背言詞辯論原則。
所幸吳小姐上訴後，委任本所代理二審訴訟，本所檢閱相關卷證，除強調本件買受人本身即為出賣人之訴訟代理人，有利益衝突疑慮之外，並將歷次買賣契約不同處繪製成表，並整理出歷次存證信函催告條件與買賣契約條件不同之處，主張吳小姐行使優先承購權之後，與出賣人間之買賣契約即為成立，但出賣人並非以「同一條件」催告通知吳小姐給付價金，應不生催告之效力，出賣人即無據以解除契約之餘地。
高等法院法官仔細檢視歷次買賣契約內容，發現確實有如本所主張多處不同之情形，最後改判吳小姐勝訴[5]，認為：「所謂『依同樣條件優先購買』，即指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，共有人得要求優先成為共有物應有部分之買受人。易言之，對出賣人而言，僅買賣契約之相對人即買受人變更為共有人而已，其餘因買賣契約所生之相關法律關係、所得行使、負擔之權利及義務，要與原應與第三人成立買賣契約所生者並無任何不同。」顯示不論係地上權人優先承購、基地承租人優先承購，抑或是共有人出賣共有土地之優先承購，均得比照適用上開見解。
本件判決並據此認為，當吳小姐行使優先承購權後，即居於買受人地位，與出賣人成立買賣契約，並進一步指出：「縱被上訴人不願提出原買賣契約書，然仍應負責舉證讓上訴人確知果有他人買受及約定買賣標的、範圍、價金、付款方式等買賣條件，上訴人方能確知必須履行之契約內容為何，況本件價金逾億元，在是否果有第三人買受及價金、付款方式尚有疑義下，遽令上訴人須按被上訴人函文要求之不同付款條件給付價金，殊不合理…」。
本件出賣人憑恃著其訴訟代理人之法律專業，堅持「不必將買賣契約書影印」給吳小姐，又對於吳小姐提出之質疑均不理會，最終遭二審法院認定吳小姐並不因此而負給付遲延責任，出賣人之解約並不合法。本案出賣人未注意此等細節，最終不僅承受敗訴結果且須負擔高額裁判費用，可以說是一失足而成千古恨。
[1] 民法第426條之2：「租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。前項情形，出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人。優先承買權人於通知達到後十日內未以書面表示承買者，視為放棄。出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人。」
[2] 土地法第104條：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」
[3] 一審辯論終結後，當事人聲請閱卷，始知買方即為出賣人之訴訟代理人。是否因此刻意隱瞞買方姓名，不得而知。
[4] 臺北地方法院99年度重訴字第1028號民事判決。
[5] 臺灣高等法院100年度重上字第84號民事判決。