2013-01-24
按我國刑法第28條：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，共同正犯之成立，以共犯間有犯意聯絡為必要。而共犯間犯意須皆為故意，始可成立共同正犯，我國實務並不承認過失共同正犯成立。「刑法第二十八條之共同正犯，以二人以上實施犯罪行為，有共同故意為要件，若二人以上同有過失行為，縱於其行為皆應負責，亦無適用該條之餘地。」最高法院44年台上字第242號判例在案可稽。另按我國刑法第13條之規定，故意區分為直接故意與間接故意，共同正犯間之共同故意之要件是否僅限於共犯皆為直接故意或共犯皆為間接故意始可成立，不無疑問。
最高法院101年度第11次刑庭總會決議，研議問題為：「甲欲以包裹夾藏第一級毒品海洛因，以航空快遞方式由大陸地區運輸、私運至台灣，乃商請乙代為收受包裹，並允給高額報酬，但未告知包裹內藏海洛因。乙預見甲請託其代收之包裹可能係毒品，仍基於運輸、私運毒品之間接故意，同意提供其住址、姓名為包裹收件地址及收件人。甲旋在大陸地區將海洛因夾藏於包裹內，書妥乙之住址及姓名，交寄快遞公司，於運抵桃園國際機場貨運站入境後，經關稅人員查驗發覺。乃由警方喬裝送貨員，將包裹按址送交乙收受時，當場查獲乙。甲、乙就運輸、私運海洛因之犯行，分別基於直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），可否形成犯意聯絡而成立共同正犯？」，分別有肯定與否定二見解，決議文最後採肯定見解。
該決議文認為「直接故意與間接故意僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯。」
依該決議文之結論，共同正犯間之故意要件，並不以均為直接故意或均為間接故意為必要，共同正犯一人為直接故意，另一人為間接故意，亦不妨其犯罪意思之聯絡，而可成立共同正犯。