2012-12-28
販賣毒品罪規定於毒品危害防制條例第4條第1項至第4項，同條第5項規定未遂犯處罰之規定，而第5條規定意圖販賣而持有之構成要件與刑責。然販賣之既遂與未遂與意圖販賣持有毒品應如何界分，不無疑問。
早期實務見解認為「販賣」不以販入後復行賣出為要件，以營利目的購入或賣出，犯罪即既遂，有一於此，犯罪即完成，並無未遂之問題（最高法院25年非字第123號判例、最高法院66年度第1次刑庭庭推總會議決議、最高法院68年台上字第606號判例及最高法院69年台上字第1675號判例參照）。是以，依早期見解，販入毒品，尚未賣出，即成立販賣毒品既遂罪。
但最高法院101年度第10次刑事庭決議變更上開見解，以行為階段重新架構販賣行為之既遂與未遂，該決議文以：「所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。」，故，該決議文認為販入或基於非販入之方式取得毒品，於持有毒品中變更持有犯意為販賣營利之意圖者，而尚未交付毒品前，構成販賣毒品未遂，此時與構成意圖販賣而持有毒品構成法條競合，應成立販賣毒品未遂罪。
本所辦理之案件，經最高法院101年度台上字第6094號判決揭示：「以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，並與意圖販賣而持有罪為法條競合…凡此，為本院最近見解。原審未及見此，仍為販賣第三級毒品既遂罪之判決，自有適用法則不當之違法。」同以認為意圖營利而販入毒品，即屬構成販賣毒品著手階段，於尚未將毒品賣出，構成販賣毒品罪未遂，與意圖販賣而持有毒品罪為法條競合。
至於刑法或其他特別刑法中構成要件有「販賣」，且有未遂犯之規定者，究係有無須與毒品危害防制條例之規定作同一解釋，諸如藥事法第83條販賣偽藥應作如何解釋，不無疑問。最高法院101年度第10次刑事庭決議採肯定見解，見解統一為：「（一）系爭判例（最高法院25年非字123號判例）雖係針對販賣毒品、偽禁藥等規定而為闡述，但刑法及其他刑事特別法有關販賣罪之規定，在系爭判例決議不再援用之前，其意圖營利而販入，尚未賣出者，均採取與判例相同之見解。（二）系爭判例既決議不再援用，本乎相同之事物，如無特殊原因應為等同處理之原則，則刑罰法律規定之販賣罪，其意圖營利而販入，尚未賣出者，均論以販賣未遂罪。」
然攸關販賣未遂罪與意圖販賣而持有毒品罪究係如何界分，有無架空意圖販賣而持有毒品罪，有待司法實務更進一步釐清。