2012-11-07
董事為董事會之組成份子，董事會復為股份有限公司之業務執行之決策機關，董事對公司業務機密，自然知之甚稔。為防止董事以其知悉公司業務機密，為自己或他人牟取私利，至生損害於公司，公司法第209條規定董事須向股東會說明其行為之重要內容並取得股東會之許可，以保障公司及股東之權益。然並非所有董事之為自己或他公司之行為一律需要向股東會說明並取得許可，依該條之規範目的，旨在旨在杜絕公司為自己或他人與公司為現實之競業行為，換言之，如為董事兼任，需係兼任營業性質相同或類似之公司，始有以該條相衡之必要。另，倘公司容忍其競業行為，即獲免董事此項義務，兼顧三方之利益。學說稱此為董事之競業禁止義務，為董事忠實義務之一環。
公司法第209條第1項：「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可。」其中「屬於公司營業範圍內之行為」究係何指，經濟部民國95年10月12日經商字第 09500626690 號函：「…係指其所為之行為（業務）屬於章程所載之公司所營事業中為公司實際上進行之事業，並包括公司業已著手準備或只是暫時停止之事業在內。至於具體個案是否有競業情形，允由法院本於權責認定。」簡言之，係以公司目前實際進行之業務作為競業禁止之範圍，包括公司著手準備或暫時停止之事業做「實質認定」，同時有鑑於公司登記營業項目流於形式之弊，非以公司登記營業項目做形式認定，以權衡公司及董事之利益，而就個案有無競業行為，並委由法院作個案具體判斷，以維護公司法制及個人利益之衡平。
本於對董事有無構成競業行為，對營業範圍採實質之認定，經濟部民國101年10月11日經商字經商字第10102435880號函針對董事兼任百分百母子公司之董事乙事有無構成「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為」之行為補充前經濟部民國95年10月12日經商字第09500626690號函，表示否定見解，其謂：「按公司法第32條、第209條第 1項之立法理由係為避免董事或經理人之利益與公司之利益產生衝突，導致董事或經理人未忠實履行自己的職責，另行經營同類業務，進而損及公司的利益。惟若董事兼任經營同類業務之他公司董事或經理人，而該二公司為百分之百母子關係時，在法律上雖為二獨立法人格公司，但在經濟意義上實為一體，二者之間並無利益衝突可言。故應認為於此情形下之董事或經理人兼充，並不構成公司法第32條、第209條競業行為。本部95年10月12日經商字第09500626690號函應予補充。」可知，百分之百母子公司，經濟一體，二者無利害衝突可言。故董事如兼任二公司之董事，並不構成競業行為。