2012-09-27
刑事訴訟程序乃係國家刑罰權發動，追訴犯罪之程序。又訴訟是一動態之過程，難以期待構成訴訟程序之要素靜止不變。被告是訴訟主體之一，是構成刑事訴訟之要素，倘刑事被告如於追訴犯罪程序中死亡，偵查機關與法院欠缺追訴之對象，繼續發動刑罰權，追訴犯罪，縱以確認犯罪事實存在，國家刑罰權得以發動，但欠缺追訴之對象，嗣後亦無執行之可能，是以刑事訴訟程序中，被告死亡，於偵查中，檢察官應依刑事訴訟法（下同）第252條第6款，作成不起訴處分；於審判中，因欠缺實體裁判要件，法院應依第303條第5款下不受理判決，且因被告死亡，判決書無庸送達，附卷歸檔即可。
惟刑事被告如於第二審法院審理中死亡，第二審法院誤為實體判決，檢察官以被告死亡應諭知不受理判決為由，提起第三審上訴，最高法院應如何判決？最高法院101年第5次刑事庭會議之結論認為「按刑事訴訟乃國家實行刑罰權所實施之訴訟程序，係以被告為訴訟之主體，如被告一旦死亡，其訴訟主體即失其存在，訴訟程序之效力不應發生。因之，被告死亡後，他造當事人提起上訴，應認為不合法予以駁回。」是以，依最高法院101年度第5次刑事庭會議之決議結論，被告於第二審法院審理中死亡，法院漏未審酌而下實體判決，提起上訴時，因被告已不存在，上訴不合法，最高法院應依第395條判決駁回，無庸撤銷改判不受理判決。